总台海峡时评：把两岸关系发展的前途命运牢牢掌握在两岸中国人手中

亦即，它是一个这样的社会，在那里：(1)每个人都接受、也知道别人接受同样的正义原则。

中国特色社会主义法治道路的一个鲜明特点，就是坚持依法治国和以德治国相结合，强调法治和德治两手抓、两手都要硬。……尽管古人对德法的地位和作用认识不尽相同，但绝大多数都主张德法并用。

这一时期，法系与法律系统的叙事都是以梳理中国古代法制演进历程为主线展开的，此种叙事中包含的民族自豪感与自信心逐渐增强，但以中国古代法制演进历程为主线的叙述方式，即使包含了多个国家横向比较的元素，仍然很容易与法律体系画上等号。之后又从黄帝斩蚩尤于中冀开始介绍。中国法系并非必然解体，其自身包含着存续的依据，只是尚待时人发掘。 【摘要】中华法系萌生发展于中华大地，为千百年来国家治理与社会运行作出了重要贡献。攻法子还断言：支那不言法治则已，欲言法治，则惟舍支那固有之法系，而继受罗马及英国之二新法系，然后国民法律之思想得以渐次发达进步，法典可期其完成也。

中华法系概念所包含的中国固有法治传统没有断裂，也不是建设中华民族现代法治文明的障碍，而是中华民族面向法治未来的优势与根基。外在因素直接促动了中国的法治现代化进程，但法治发展过程中循常不变的因素以及中国历史发展的内在逻辑，需要我们对之具有非常清晰的认识。特别是公序良俗条款如何补充强制性规定，其界限与危险为何，借助本文所建议的分析工具，都能有比较清晰的说明。

若仅仅是合同履行行为本身可能有害公益，则履行前应判定合同无效，由于履行后即使判断无效亦无助于公益实现，故履行后原则上应判定合同有效。因此，影响法律行为效力的强制性规定的规范意旨，或者是实现其他基本权保护的需要，或者是实现公共利益的需要。[29]参见苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》，载氏著《寻找新民法》，北京大学出版社2014年版，第325页以下。（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

[29]因此严格来说，我国对于强制性规定的操作方法，还不能完全承袭其他法域的讨论，如在上述其他法域，法律与行政法规以下位阶的强制性规定影响法律行为效力的情形，一定放在强制性规定影响法律行为效力中加以讨论，而在我国，则有可能放在公序良俗（公共利益）影响法律行为效力中加以讨论，此中区际不可不察。在情形③，若丙未付款，原则上应让乙享有留置权甚或同时履行抗辩权，但乙一旦享有此权利，则意味着危险品必须由无资质的乙储存，显然又不一定符合《危险化学品安全管理条例》第19条以下关于储存危险物的规定。

前者是在非民法领域内衡量公益与其他基本权，后者是在民法领域内衡量公益与契约自由，但由于单纯就规范目的而言的目的正当性在管制法中已经被检验过，故不需再次检验，民法上应仅就妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则逐个检验。我国台湾民法第184条关于侵权行为之规定中也仅提及善良风俗而未并称公序良俗。关于公序良俗的讨论参见李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，《法学》2015年第11期，第54页以下。因此，如何借鉴宪法上的基本权释义学，建立起阻却生效要件体系的民法释义学，是本文论述的目的所在。

[42]实例参见惠州市华明科技有限公司与袁志威竞业限制纠纷案，广东省惠州市中级人民法院(2015)惠中法民三终字第357号民事判决书。[60]从这个意义上说，以上借法基本权理论所提出的分析框架与建议，只是起了个小题，但本文就转介条款研究误区所提的警示，却衷心期待得到同道者的关心和重视。[26]关于单纯的基本权因公益受限的释义学分析，中文世界早期的论文可见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，台湾《人文及社会科学集刊》第9卷（1997年）第1期，第60页以下。反垄断法制、风险行政因为高度的专业行政的要求，通常会大量运用授权规范、概括条款、不确定法律概念等方式进行行政管制，以应对复杂多变的管制对象。

其次，若存在法律与行政法规位阶的基本权保护型强制性规定，司法者应回归到上述强制性规定进行论证，不得径以公序良俗条款作出裁判。但此问题已超越狭义法释义学的范畴，非本文所能承载。

[51]与基本权保护型强制性规定不同的是，因为此处涉及公益，无效的效果原则上任何人皆可主张，如丙企业的债权人丁发现丙怠于向乙请求危险物的交付，则丁即可以主张合同部分无效，此时只要符合债权人代位权行使的要件，丁可代位丙向乙请求危险物的交付。而相当于德国民法典第138条良俗悖反的规定，却在第72条——很可能受到立法当时日本顾问的影响——采了接近于日本民法典第90条的表述：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。

比如，劳动合同法第24条第2款关于竞业禁止约定的规定，无疑是强制性规定，该规范的存在显然是为了保护劳动者职业自由这一基本权，司法实务在判断相关约定是否有效的过程中，完全没有必要考虑合同行为、主体资质或履行行为等因素，而仅需判断约定本身是否得到劳动者同意、是否构成对劳动者职业自由的限制即可。以比例原则进行检验时，由于合同项下各项权利可能对应不同的公益（比如上述危险品运输安全的公益与危险品储存安全的公益），因此在情形③，除非乙的储存符合危险品储存的规定，原则上应否定乙的留置权甚至同时履行抗辩权。如果司法者无法将限制法律行为自由的理由回归到对其他基本权的保护，则司法者认定法律行为无效的论证就是不充分的。虽然德、日诸国民法都没有限定强制性规定的位阶，但在以公益为由限制法律行为自由背后的基本权的情形下，限定规范位阶本就是法律保留的题中之义。因此认定双方之间的公路货物运输合同有效。若依照本文的理论框架与前引[49]昆明案件的判决，竣工验收合格后，已无任何公益需要保护，直接令合同有效即可。

[49]参见昆明科析仪器成套有限公司与邓石桥公路货物运输合同纠纷案，昆明铁路运输中级法院（2014）昆铁中民终字第4号民事判决书。在基本权与公益相冲突的情形下则不同，需要实现或限制的基本权只有一项，管制与自治在规范的目的、对象、标的和内容上完全对焦，这里只有过剩介入禁止的问题。

而日本民法典关于公序良俗的规定本承自德国民法典第一草案第106条，该条源自法国民法典第1133条，规定违反公序良俗的法律行为无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。

在法律或者非授权的行政法规，只要用比例原则来审查即可。[53]三、公序良俗条款的操作方法（一）规范的历史与功能分化1.继受法中的概念流变法律行为违反公共利益无效的表述最早见于民法通则第58条第1款第5项，其规定违反法律或者社会公共利益的民事法律行为无效，合同法第52条第4项也基本承袭了民法通则的表述，规定损害社会公共利益的合同无效。

[42]2.公益实现型强制性规定（1）适用前提与基本权保护型强制性规定一样，公益实现型强制性规定首先要考虑规范的正当性。此处的公序良俗，更精确地说应不含任何位阶的强制性规定在内，其毋宁应是单纯的善良风俗。将强制性规定分为效力性规定与管理性规定，将公序良俗依事案特征进行类型化，这样的努力不独见于我国学界，在同为法继受地区的日本以及我国台湾地区，过去几十年间也一直不乏见到。[8]参见詹森林：《台湾民法债务不履行体系之发展——外国法之继受、本国理论与实务之演变》，《月旦法学杂志》2015年第7期（总第241期），第5页。

但其忽视了很重要的一点，即在基本权冲突的情形下，管制与自治在规范的目的、对象、标的和内容上并非完全对焦，故司法者的义务并非是让每一项基本权都得到最低限度的实现，而是得到最佳实现。当然，在我国也不乏主张两者需要区分的观点，比如葛云松就认为撤销仅涉及意思表示，而无效涉及法律行为，这样无论是对法律行为还是代理，在法释义学上都能更符合私法自治的要求。

法院认为，首先，法律及相关司法解释并未规定未约定经济补偿金的竞业限制条款应当按无效处理，故不应认定该条款无效。或者②危险品已顺利运送至B地并交付给丙企业。

就必要性原则而言，此处应考虑，将货运合同归于无效这一手段对达成公益保护这一目的是否有其必要性。[25]参见陈怡凯：《基本权之冲突：以德国法为中心》，台湾大学1994年硕士论文，第15页以下。

[41]实务中有采此种处理方式的案件，参见邓某与重庆某某有限公司劳动争议纠纷上诉案，重庆市第一中级人民法院(2010)渝一中法民终字第2153号民事判决书。[16]同上书，第161页以下。关于合同法第52条第4项社会公共利益比较完整的裁判整理，参见高放：《合同无效制度中的社会公共利益研究》，浙江大学2015年博士论文。再次，甲公司与乙之间约定十年的竞业禁止期限，并①在约定竞业禁止期的高额报酬的情况下，原则上应限缩此强制性规定的解释至未约定报酬或未约定相当报酬的，竞业禁止期不得超过二年，也即乙接受竞业禁止的高额报酬是其自限职业自由的对价，此时乙职业自由这一基本权应劣后，不得主张合同无效。

只有在非民法领域认定其不构成基本权侵害的前提下，才应考虑其作为强制性规定对法律行为效力可能产生的影响。[44]如从体系解释的角度，一旦认定在非民法领域，过往基于公益的某项管制规范已不合今日基本权保护的体制，那么此管制规范本在非民法领域已无正当性，自然更没有进入民法领域影响私法自治的可能。

本案中，原审原告将5吨氢氧化钠交与原审被告进行公路运输不损害国家利益，其安全危险性亦不足以损害社会公共利益。相关检讨参见苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，载氏著《违宪审查》，台湾学林出版社1998年版，第121页以下。

[40]苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载前引[29]，苏永钦书，第365页以下。如在限制经济自由行为类型中，为何同业间联合行为的合同绝对无效，而同属此种类型的竞业禁止条款则仍有有效空间？如果两者评价基准不同，是否应分置两类？[17]同样，危害家庭关系行为类型与违反性道德行为类型是否存在交叉？基本权利保护类型和其他类型又是否存在种属关系，又或基本权利保护类型属于兜底类型？只要采取基于案件事实的类型化这种方式，类似问题就将不断涌现。